案件回顾

苏州千右墨网络科技有限公司（原告）申请注册了第55515385号“瑰图”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。

原审法院认为，诉争商标“瑰图”与引证商标“图瑰”仅在文字排列顺序和字体上存在细微差别，二者在文字构成、呼叫、含义及整体外观视觉效果上相近，整体上区别不明显，若将诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，容易引起相关公众对服务来源的混淆误认，故构成近似商标。

千右墨公司不服原审判决，遂提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

商标对比图

事实与理由

一、诉争商标与引证商标在呼叫、文字设计、含义、整体外观等方面存在差异，未构成近似商标标志。

二、引证商标因连续三年不使用在部分服务上撤销注册并公告，诉争商标应当予以初步审定。

法院认定

引证商标因连续三年不使用在“广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品，为广告或销售组织时装展览；特许经营的商业管理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场;市场营销；税务申报服务”服务上撤销注册并公告，故引证商标在上述服务上不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。

鉴于诉争商标是否应予初步审定的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实重新进行判断。综上，法院判决如下：

一、撤销北京知识产权法院 (2022)京 73 行初3875 号行政判决书；

二、撤销国家知识产权局作出的商评字【2021】第 366723号《关于第 55515385号“瑰图”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就苏州千右墨网络科技有限公司针对第55515385号“瑰图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。

律师观点

商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。